升级改造、预订火爆、支付便捷 “五一”假期将至 文旅市场热度攀升

这一方面说明实定宪法的普遍性、抽象性规定对于刑事立法的限制具有缺陷，但在另一方面，这种将宪法规范与价值等同的说法，则是没有看到宪法的社会功能，或者说是没有认识到实定宪法之外的社会宪治的存在。

五、将国家机构一章按权力性质分为九节 即完全打破国家机构一章现有的基本按中央和地方权力分工设置的节目模式，改为按权力性质作出划分，各节的顺序依次为，第一节权力机关(包括全国人民代表大会和地方各级人民代表大会)、第二节国家元首、[28]第三节行政机关(包括中央人民政府和地方各级人民政府)、第四节军事机关（主要规定中央军事委员会，同时对中央军事委员会以下的体制做简单的原则性规定）、[29]第五节审判机关(包括最高人民法院和地方各级人民法院及专门人民法院)、第六节检察机关(包括最高人民检察院和地方各级人民检察院及专门人民检察院)、第七节监察机关(包括最高人民监察委员会和地方人民监察委员会及专门人民监察委员会)、[30]第八节民族自治地方的自治机关(包括民族自治地方的人民代表大会和人民政府)、第九节特别行政区机关。省、自治区、直辖市人民检察院检察长的任免，须报最高人民检察院检察长提请全国人民代表大会常务委员会批准。

在涉及中央和地方权力分工的方面，则应像司法机关那样保持国家权力的统一性，而不宜像行政机关那样可以有中央政府和地方政府之分，即不仅审判权、检察权应由国家统一行使，而且监察权也应由国家统一行使。我国宪法的权力结构也基本如此，如1954年宪法、1978年宪法和1982年宪法在国家机构一章中都有人民法院和人民检察院一节，即便是国家法制遭到严重践踏的1975年宪法，也仍然保留了审判机关和检察机关一节，只是在有关具体条文中废除了检察机关的功能。三、增加监察委员会一节并微调国家机构后三节的顺序 如果仅仅增加监察委员会一节，不调整国家机构中后三节的顺序，在逻辑上显然有瑕疵。其间只有1980年11月中旬上海社科院法学所曾提出建议，关于国家机构，要把权力机关、行政机关、法院和检察机关、地方政权机关（包括民族区域自治机关）分开各列一章。[10] 但在五权的排序上，司法权仍是排在监察权之前的，如在1924年的《国民政府建国大纲》中，其第19条规定：在宪政开始时期，中央政府当完成设立五院，以试行五权之治。

[30]此处的地方人民监察委员会而不是地方各级人民监察委员会，其理由如前所述，乃因笔者主张地方人民监察委员会只设省一级。[22] 立法权可以部分地转让，可以部分地授权，因而可以有地方立法，可以有授权立法，等等。作为试验立法，试行法和暂行法应只能为改革试验而制定，在总则中应明确规定试验目的和试验要求，在附则中应明确规定其与现行法之间的适用关系及实施期限，并建立相应的信息反馈渠道和评估程序，将试验成果及时转化为正式立法，妥善维护试行法和暂行法形成的社会关系或法律秩序。

例如，农牧渔业部1984年制定的《牧草种子暂行管理办法（试行）》、最高人民法院2000年制定的《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定（试行）》《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件案由的暂行规定（试行）》等。但是，如果试验立法属于下位法，且对现行法秩序作了较大的突破和创新，那么就可能与既有的上位法律规范相抵触，从而违背下位法不得与上位法相抵触的立法原则。在此情形下，绝大多数暂行法和试行法立法根据的不明确就是一个客观现实。因此，可以说试行法和暂行法是没有明显的自身特征的。

无特点是当下试行法和暂行法存在的不足，但不足以否定其存在的价值。第二，我国的改革试验基本上都是在不同地域采用不同方式进行的。

面对数目如此庞大的试行法与暂行法，首先要搞清楚的是，试行法与暂行法相互之间以及它们与正式立法之间的区别所在。变革现行法的规定，必须有相应的变通权限。（２）之所以说它有悖法治原则，是因为依据政策执法是传统的人治方法。[16] 除了以上问题，在反思试验立法问题时，还有一个问题值得关注。

在司法实践中，大量判决文书引用了试行法和暂行法作为裁判依据。另一方面，我国改革走的是试验路线，是先局部试验后全面推进，因而难以完全做到于法有据。总之，每一次试验，都会花费大量的人力、物力，都必须开诚布公地给人民一个客观的交代。但试行法和暂行法作为试验立法，本身又不具有确定性、稳定性、长期性，其采取的法律措施随时可能被调整，其时间效力也有限。

笔者首先考察了1979－1989年间颁布的已失效的试行类法律６部与行政法规20部，[8]结果发现，最短的施行期间为６年，最长的施行期间达32年，平均每部法律法规的施行期间为16.3年。这被称为法的结构或者法的构造。

有333部制定于1986－1990年间，已施行25年多。该法第11条还规定了授权终止的条件：授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。

通过试行而实现的反思化也未必就是一个连续性过程。创制性立法是指在上位法尚未制定的情形下，下位法率先就某一方面的社会关系或事项进行调整、予以规范的法律文件。明确了试验事项与试验目的，也就确立了判断立法试验成败得失的评价依据。总之，暂行法和试行法及其与其他正式立法之间的区别并不严格、清晰。这里可以就规范内容大致相同的《中国民用航空行政处罚实施办法》《国防科学技术工业委员会行政处罚实施办法（试行）》《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》３个部门规章做些比较。因此，在试行法和暂行法施行期间，势必会形成一定的社会关系或法律秩序。

（２）在各类法律文件中，地方政府规章和部门规章最多，地方性法规和行政法规等居其次，法律仅有几部。[14]本文第二部分考察得出的试行法和暂行法存在的相互关系不清晰以及在内容结构、制定程序、规范效力、应用范围方面与其他正式立法没有区别等问题表明，美国学者利普斯基发现的问题在我国也不同程度地存在着，我国许多试行法和暂行法都存在有试无验、有始无终的现象。

[15]但是，一般群众既缺乏充分的专业知识，也缺乏全面而准确的信息，因此在许多场合往往不能对于立法的妥当性进行正确的判断和证明……在这样的情形下，被给予期待的法律反思机制实际上却无法运作，法律试行倒可能变质为一种为权力的恣意行使进行掩蔽和辩护的正当化装置。其中，1979年颁布得最少，共颁布两类法律文件19部。

其次，考察了1990－1995年间颁布的已失效的暂行行政法规６部和地方性法规10部，[9]结果发现，暂行性法规最长的施行了22年，最短的施行了５年，平均施行期间为15年以上。因此，不论是试行法还是暂行法，都属于直接以名称标示的试验性立法。

《立法法》第11条规定：授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。关键在于法律、法规的规定是否适应它所规范调整的客观事物发展的需要，如果法律、法规的规定能适应它所规范调整的客观事物发展的需要，就不必修改。一旦立法者总是以试行和群众路线来逃避责任，法律的制定或编纂作业将陷入人人有责而无人真正负责的状态之中。（二）对试行法和暂行法立法根由的考察 为了解试行法和暂行法的立法根据，笔者抽查了1979－1989年间制定的313部试行法和1002部暂行法，以及2010－2015年间制定的110部试行法和315部暂行法，试图找到关于制定这些法律文件的理由或根据的说明，但没有一部法律文件就此作出说明。

这关系到试行法和暂行法的存在价值，即可试性。实施性立法系指在上位法已经对某种社会关系或事项作了设定的前提下，下位法为执行或者实施该已有设定而作出的更为具体的规定。

有517部制定于1996－2000年间，已施行15年多。[3]2011年，吴邦国在第十一届全国人民代表大会第四次会议上总结中国特色社会主义法律体系的形成特点时指出：对实践经验比较成熟的、各方面认识也比较一致的，规定得具体一些，增强法律的可操作性……对实践经验尚不成熟但现实中又需要法律进行规范的，先规定得原则一些……为深化改革留下空间……对改革开放中遇到的一些新情况新问题，用法律来规范还不具备条件的，先依照法定权限制定行政法规和地方性法规，先行先试，待取得经验、条件成熟时再制定法律。

（六）对试行法和暂行法应用范围的考察 关于试行法和暂行法的应用范围可从法律渊源、法律属性、法律功能、法律之间的关联性等几个方面来考察。目前的试行法和暂行法在法律效力、适用效果、修订程序等方面都与其他正式立法没有区别，那是因为立法者没有在内容结构、法律效力、适用效果、修订程序等方面赋予试行法和暂行法以特殊性。

由此可大致推断，试行法和暂行法的制定程序与正式法的制定程序没有多少差别。其次，第二点批评意见是客观的，但不能成为否定试行法和暂行法存在、发展的理由。法律分公法和私法两大类。复杂的一般都设有章、节，章、节之下再设条、款、项、目等。

晚近的如2015年颁布的《居民证暂行条例》，也未标明其是基于全国人民代表大会常务委员会授权制定的。这里对试行法和暂行法实际施行期间的考察，分仍然有效的与已经失效的两个方面进行。

被授权机关应当在授权期限届满的六个月以前，向授权机关报告授权决定实施的情况，并提出是否需要制定有关法律的意见。首先，依据法的关联性可将立法分为实施性立法与创制性立法两类。

否则，试行与暂行就名不符实，有悖立法的科学性与严谨性，其存在和发展的基础就不存在，甚至被否定。实际上，这些意见不符合法的认识规律，有悖法治原则，在实践中行不通。